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Lubomir Roglev : Le mot «volontaire» ne fait plus partie du vocabulaire de la RSE

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Disposant d’une solide expérience dans les secteurs minier, de l’énergie et des infrastructures, cet avocat, spécialisé dans le domaine de corporate finance et financement de projets, est également l’un des juristes les plus avertis en matière de RSE. Tour d’horizon sur l’évolution «normative» de la terminologie RSE et les textes encadrant sa mise en perspective. Interview exclusive.                    

La RSE sort progressivement du domaine de déclaration d’intention et d’adhésion volontaire vers un territoire plus normé. Sur le plan réglementaire, les législateurs commencent à légiférer et l’une des premières conséquences concerne ce qu’on l’on pourrait appeler une extra-territorialité dans l’obligation de rendre compte?

Permettez-moi un petit cadrage préliminaire : la RSE repose en principe sur les «piliers» suivants[1] : droits de la personne, de la protection de l’environnement, de l’engagement social et communautaire, de la lutte contre la corruption et la gouvernance et la transparence.

Tentons de les parcourir, un par un, sous un prisme «juridique» : L’engagement social et communautaire et la lutte contre la corruption, avant d’être intégrés dans le concept plus large de RSE, faisaient déjà l’objet d’une législation nationale détaillée dans les corpus plus larges portant sur le droit de travail, d’une part et du droit pénal, de l’autre.

La protection de l’environnement a trouvé ensuite également une traduction législative et réglementaire qui devint de plus en plus détaillée, complexe et contraignante.

Sous l’impulsion au départ de la société civile, le concept de RSE a fait son apparition et est en passe de devenir un environnement normatif (au sens large du terme) incontournable pour les entreprises. Son non-respect pouvant avoir, outre les sanctions légales, un risque très important sur la réputation et l’image.

L’évolution du concept sur un plan « normatif » a cependant suivi la voies intermédiaires: l’’intégration , d’abord, du corpus législatif portant sur les relations du travail, la lutte contre la corruption et la protection de l’environnement dans le concept plus large de la RSE; la mise en place, ensuite, de normes nationales avec une portée extraterritoriale dans le domaine notamment de la lutte contre la corruption et, enfin, le développement des règles du « soft law » en matière notamment de transparence, bonne gouvernance ou reportings extra -financier sous forme des mécanismes dits d’« autorégulation » ou de « co-régulation » (moyennant l’adoption par les grands groupes des codes de conduite, des codes de bonne gouvernance, codes étiques etc..), etc.

La dernière tendance, en revanche, s’est élaborée sur la base d’un plus grand encadrement juridique : un renforcement de la régulation directe de la RSE à travers des règles contraignantes applicables aux entreprises et un encadrement des mécanismes d’«autorégulation» ou de «co-régulation».

Ces évolutions ont été d’ailleurs reflétées dans le corpus définitoire, lui-même, de la RSE. Ainsi, si en en 2001, la Commission européenne définissait la RSE comme « l’intégration volontaire des préoccupations sociales et écologiques des entreprises à leurs activités commerciales et leurs relations avec les parties prenantes » (COM(2001) 366), dix ans plus tard, elle définit la RSE désormais comme « la responsabilité des entreprises vis-à-vis des effets qu’elles exercent sur la société » (COM(2011) 681).

On notera que le mot « volontaire » ne fait plus partie du vocabulaire de la RSE, au moins au niveau de l’Union Européenne.

En matière de lutte contre la corruption, et parmi les normes nationales disposant d’une portée extra-territoriale, il convient de citer le Foreign Corrupt Practices Act de 1977[2], la loi sur la corruption d’agents publics étrangers de 1999[3], l’introduction en 2004 dans le code pénal français des éléments avec portée extraterritoriale et le Bribery Act de 2010[4].

Enfin, en matière de gouvernance et de transparence, l’encadrement juridique a commencé à se mettre en place depuis le début des années 2000 après le scandale « Enron » aux États -Unis. Ainsi, les États Unis ont adopté le Sarbanes-Oxley Act, en France le code de commerce a été modifié par la loi dite loi « NRE ».

On est témoin depuis de l’introduction progressive des normes juridiques en matière de bonne gouvernance, reporting extra-financier, transparence.

L’industrie extractive, de par la nature des changements qu’elle opère, a fini par produite une part non négligeable d’accords et d’actes qui sont tantôt des compromis, tantôt des conventions ou des ententes sur les bonnes conditions pour une licence d’opérer plus durable? Pensez-vous que le « droit » peut-il «  entrer » encore dans la filière minière et quelle articulation voyez-vous dans cet équilibre parfois très précaire entre business, parties prenantes et droit?

Le mouvement de « responsabilisation sociétale » est particulièrement riche en initiatives dans le secteur des ressources naturelles. Cela va de la «Global Mining Initiative» à l’Initiative en faveur de la Transparence dans les Industries Extractives «EITI» en passant par «Les principes volontaires sur la sécurité et les droits de l’homme» concernant les entreprises du secteur extractif et de l’énergie ou encore, le «Guide OCDE sur le devoir de diligence pour des chaines d’approvisionnement responsables en minerais provenant de zones de conflit ou à haut risque».

Ce ne sont, là, que certains des éléments du corpus RSE dans le domaine des ressources naturelles sans oublier les nombreux codes d’éthique ou de conduite adoptés par les entreprises du secteur.

Force est de constater qu’au niveau international, ce secteur est le premier dans lequel la problématique RSE relève d’un vrai environnement normatif juridique tentant, d’une part, de compléter les initiatives à caractère volontaire et, d’autre part, à favoriser l’adhésion de plus de pays et d’entreprises à ces initiatives[5].

Toutefois, il convient de noter que les règles d’application de l’article 1502 de la loi Dodd-Frank adoptées le 22 août 2012 par la Security and Exchange Commission des États-Unis ont été annulées par décision du 2 juillet 2013 de la Cour du District de Columbia.

Le 3 septembre 2013 la Commission a annoncé qu’elle ne fera pas appel à cette décision, ce qui la rendue définitive. En conséquence la SEC devra adopter de nouvelles règles. Aucun calendrier n’est cependant avancé pour le moment.

Ainsi, l’application des exigences édictées par l’article 1502 de Dodd-Frank Act reste incertaine à ce jour.

Nonobstant les quelques différences qui peuvent exister entre les règles édictées par les normes susvisées, le corpus essentiel du dispositif, dont l’objet est d’assurer la transparence des paiements faits au profit des autorités publiques, est commun. En effet, les types de paiements visés et les récipiendaires desdits paiements sont quasi identiques.

Dodd-Frank Act et la Directive de l’UE sont conçus comme des instruments dont le but est d’une part, de renforcer et compléter les règles EITI moyennant la contrainte juridique, et d’autre part, d’aider et d’encourager, voire contraindre, les gouvernements des pays riches en ressources naturelles à mettre en œuvre les principes et critères de l’EITI et à rendre compte à leurs citoyens des paiements qu’ils reçoivent des entreprises.

Ainsi, la problématique de la transparence des paiements est appréhendée à la fois du côté des autorités et de la société civile (pour les pays adhérents à l’EITI) et du côté des industriels.

Toutefois, ce système, qui en train de se mettre en place, contient un écueil important : le conflit éventuel entre d’une part, les règles susvisées et, d’autre part, les règles nationales des pays non adhérents à l’EITI (ou suspendus ou radiés) qui interdisent la divulgation de paiements aux autorités et leurs démembrements.

Ainsi, les entreprises soumises aux règles de transparence et celles ayant déclaré leur soutien aux principes et règles de l’EITI seront obligées de procéder à la divulgation des paiements effectués à des autorités des pays qui (i) n’ont pas adhérer à l’EITI et (ii) interdisent en partie ou en totalité la divulgation ou en présence d’une clause de confidentialité contractuelle.

D’ailleurs, il convient de rappeler qu’un des griefs à l’encontre des règles adoptées par la Commission en application de l’article 1504 de Dodd-Frank Act était justement l’obligation de divulguer des paiements faits aux gouvernements des pays interdisant une telle divulgation au public ce qui dénote une attitude plus que prudente de la part des certaines entreprises américaines.

En outre, le mémorandum de la Commission européenne émis dans le cadre de l’adoption de la directive 2013/34/UE (MEMO/13/540 du 12 juin 2013) tout en mentionnant que celle-ci ne considère pas que les règles de transparence aient un impact négatif important sur la compétitivité, rappelle que le système mis en place pourra être revu et modifié dans un délai de 3 ans après la transposition de la directive en tentant compte des développements internationaux et de la compétitivité de l’industrie de l’UE.

Dans ce conflit, le rapport des forces en logique de marché l’emportera-t-il sur toute logique RSE ?

Il est clair que l’industrie extractive, tout en étant convaincue dans sa grande majorité, de la nécessité de transparence et de son effet positif, est à la recherche d’un équilibre entre la logique pure de marché et la logique sociétale lui permettant de voir l’application des règles de transparence non pas comme une contrainte ayant un impact économique négatif mais comme un levier de développement.

La soft low devient-telle finalement moins soft au fur et à mesure de son contact avec la réalité. Ne-serait-ce là finalement qu’une évolution naturelle entre l’évolution des besoins de la société (et le contrat social implicite qui s’y construit) et les règles de droit qui viennent encadrer l’évolution des besoins des uns et des autres?

Effectivement, le droit comme tout système normatif évolue sous l’impulsion de différentes forces et notamment sous l’impulsion de la société civile et de ses besoins.

La RSE est par excellence un exemple d’évolution du droit sous l’impulsion de la société civile surtout dans un climat économique et social profondément marqué par les crises économiques et environnementales successives.

C’est notamment sous le signe de la RSE que la Première Conférence de l’Union Africaine des Ministres responsables du développement des ressources naturelles (Addis-Abeba, Octobre 2008) a adopté la Vision Minière pour l’Afrique, reconnue comme la base de la coopération entre l’Union Européenne et l’Union Africaine.

Elle marque une nouvelle étape de la vision africaine quant à la gestion des ressources naturelles qui se démarque du modèle plus libéral imposé aux pays africains par les instances internationales à la fin des années 80 et les années 90 du siècle dernier pour répondre à des préoccupations toutes particulières en la matière.

La question est de savoir toutefois jusqu’où on peut légiférer et à quelle échelle. Beaucoup de chemin a été fait depuis les premières apparitions timides de règles de «compliance» en Amérique du Nord.

Une nouvelle gouvernance « sociétale » des ressources naturelles est en train de se construire. Cependant, cette gouvernance, pour être efficace, doit nécessairement impliquer des actions de la part des pouvoirs publics des différends pays afin de mettre en place un corpus avec une portée générale.

La Vision Minière pour l’Afrique, les réformes des codes miniers par certains pays d’Afrique, l’augmentation des adhésions à l’EITI, ce sont des signes très encourageants dans cette direction.

Reste à espérer que les déclarations et l’élaboration de différends plans seront suivies de l’adoption et surtout, de l’application, de mesures cohérentes, concrètes et équilibrées sur le plan juridique sans tomber dans la tentation de créer des normes pour créer des normes sans aucune application concrète. C’est à la recherche de cet équilibre que les pouvoirs publics doivent s’y employer.

Propos recueillis par
Hassan Bouchachia

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[1]     NDLR : l’ISO 2600 en retient 7 questions centrales, le consommateur et la loyauté des pratiques, en plus de ceux susmentionnés
[2] États-Unis
[3] Canada
[4] Royaume-Uni
[5]
Article 1504 de Dodd-Frank Act (transparence dans le secteur de l’extraction),

Article 1502 de Dodd-Frank Act (minerais de conflit),
La directive 2013/34/UE (MEMO/13/540 du 12 juin 2013.

 

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